在西方，自然法是一种广为人知的概念，但在英国、法国和美国，情形又很不相同（参见Charles Grove Haines，The Revival of Natural Law Concept ， Harvard University Press ， 1930 ， pp.43-45，52-65）。

进入 谢晖 的专栏 进入专题： 司法政策 法治使命 。第二，立法明确司法政策的制定主体。

货恶其弃于地也，不必藏于己。这一定论，似乎意味着最高人民法院之下的地方各级人民法院也有司法政策制定权。固然在实践中不乏纸上的司法政策，但后者停留于纸上的情形更多。法定司法政策，自然有立法法所规定的立法程序来规范和保障，但依法定司法政策，却在我国未见有专门的程序规定。当然，有些依法定司法政策的制定主体，如中国共产党中央委员会的相关主体地位、权力范围、政策内容等，如何在法律中得以明确？这或许是需要认真探讨和论证的话题。

该条规定了全国人大常委会的22项职权，但细究之，其中并没有专门规定其有政策制定权。这是法律被动性和消极性。宪法道德规范虽然不直接在法院适用，但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循，从而具有实际的拘束力。

所以，有些规则是宪法规则但不是法律规则。我们都熟知，宪法是国家的根本法，是母法，但是，一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个问题是不是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判断的时候，那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了。它们对主权权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力，但实际上却不是法律，因为无法在法院实施。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视，而且，还比许多立法更受重视。

只有存在宪法诉讼，宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律。英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国宪政来说堪称核心的问题——宪法究竟是不是法（Is constitutional law really lawat all）。

另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的，该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例，不是严格意义上的法律，可称作宪法道德规范，或简称宪德。不守宪德，国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律，招致针对他们的法律诉讼。不过，这不意味着宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。对我国的法官来讲，判案时援引宪法是一件容易做到的事，关键在于有无必要，是否恰当。

特别是在立法权至上的体制下，作为立法者或者宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据，具有立法的或准司法的拘束力。[13] 【编者按】为纪念八二宪法颁行四十周年，特编发夏勇先生这篇论文。问题在于，如何使效力要求成为制度的、程序的要求。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分。

[13]  所有中世纪宪政的一个根本缺陷，在于它不能实施任何处罚，除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力（Charles Howard McLwain , Constitutionalism: Ancient and Modern , Cornell University Press,1940.p.95）。那么，法是什么呢？ 法是一种若有违反就必须依靠国家强制力，通过一定程序予以追究和救济的社会规则。

第一套是严格意义上的法律，可以在法院实施，既有成文的，也有不成文的。2001年，最高人民法院就教育权问题做出解释，[1]时称中国宪法第一案。

当然，他不像本文上述那样，在论证宪法的最高法律效力和宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心，而是直接就特定语境下的宪法里哪些部分是真正的法律发问。如王叔文认为，宪法未明确规定如何定罪科刑的问题，放刑事审判单独援引宪法自属不宜，民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文，是值得研究的。人有群，群有则，法律乃社会规则之一种。宪法是不是法，是一个令人惊讶并感觉危险的问题。[4]参见江泽民在修宪座谈会上的谈话（《人民日报》1999年2月1日，第1版）。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素，那么，宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志。

宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用，并作为立法的根据。从目前情况来看，与其呼吁司法化，不如回过头来审视我国宪法本身。

[2]为什么宪法施行近20年才有所谓第一案呢？ 宪法是不是法，是一个令人惊讶并感觉危险的问题。在英格兰，构成宪法的规则包括两套原则和准则（principles and maxims）。

如果在要求立法以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并予纠正或救济，那么，质问宪法是不是法，便不足为怪了。他说，当我们说某人（如某部长）的行为合法但不合宪时，往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分，这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。

[12]从而，一方面，使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性，落在实处，另一方面，将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引人规范化、制度化、法律化的轨道。宪法是什么？宪法首先是法，其次才是根本法，即规定国家带有根本性的原则和事项的法律。[7]戴雪还说，他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。在这里，我们应当在宪法是法、具备法律的一般特性的认识的基础上对宪法的不同部分有所区别，从而把问题引向深入。

和其他法律相比，宪法带有很强的政治性，但它仍然是法。但是，这两个部分都是法。

应当通过寻找、识别、归纳和整理，确定宪法的各部分里，哪些是可以而且必须在法院适用的宪律，哪些是符合宪政和法治精神的合格的宪德。[6]有学者认为，宪法效力分弱形式和强形式。

一般说来，主要有两个相互关联的途径：一是宪法审查，二是宪法诉讼。至于其他机关处理违反宪法的问题（如撤销不适当的决议和命令，处理干部侵害公民权利的申诉等），直接援引宪法条文，更属必要（参见王叔文《论宪法的最高法律效力》，载张友渔等《宪法论文集》，第53-54页）。

若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形，也应做严格限定他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题，构成宪法制度的主要内容。宪法是国家的根本法，是国家一切法律所由产生的母法。

与国家权力相对应的公民权利，被宣布为宪法权利：基于宪法的政治秩序，被称为宪政。（弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，第17页。

莫菲认为，宪政主义在把人类尊严确定为核心价值时，采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。一项法律，即使是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的，而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施。

原则就是社会主义原则和民主原则。（《淮南子·主术训》） [2]  凯尔森把宪法看做高级规范，但他的解释是纯粹法学式的：每个层级规范的效力来自较高层级的规范，所有规范的效力来自于一个基本规范，即宪法。